بزرگنمایی:

به رغم پذیرش اصل لزوم قراردادها در تمام نظام های حقوقی و لزوم احترام به مفاد تراضی طرفین ،تاثیر حوادث اجتماعی و اقتصادی بر قراردادها در فاصله انعقاد تا اجرای قرارداد ، انکارناپذیر است . در واقع گاه در برخی قراردادها ، شرایط و اوضاع و احوالی پدیدار می شود که اجرای تعهدات قراردادی را متاثر می نماید ، بدون اینکه اجرای آن را غیر ممکن سازد و موجب دشواری و پرهزینه شدن اجرای آن می شود و گاهی هم امکان اجرای آن را به طور کامل ازبین می برد .

 حال می خواهیم موضع حقوق فرانسه ، حقوق کامن لا، حقوق آلمان ، حقوق ایران، حقوق سوئیس ، حقوق مصر را در مورد فسخ معاملات بررسی کنیم و بببینیم که در صورت عدم فسخ یا حتی فسخ امکان دریافت خسارت تاخیر اجرای قرارداد از متعهد متخلف وجود دارد یا نه؟

فصل اول: کلیات

1-معنای فسخ

فسخ در لغت به معنی نقض، زایل گردیدن، تباه کردن وشکستن آمده است.(عمید،1381،معنای فسخ)

 فسخ که به آن انحلال ارادی قرارداد نیز گفته می شود؛ در اصطلاح حقوقی عبارتست از پایان دادن حقوقی به قرارداد به وسیله یکی از دو طرف قرارداد یا شخص ثالث. فسخ از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قرارداد می باشد.

مبحث فسخ قرارداد ، اختصاص به عقود لازم دارد،چراکه در عقود جایز هر کدام از طرفین می تواند هر زمان که اراده کند عقد را بر هم بزند . سخنی که در عقود لازم مطرح است آن است که آیا مدعی حق فسخ عقد ، حق فسخ دارد یا این که باید به عقد ملتزم بماند ؟

 2-ماهیت فسخ

فسخ انشای یک طرفه انحلال قرارداد و تعهد می باشد و مانند ابراء نوعی ایقاع است ، یعنی این که یک طرف قرارداد به طور مستقل می تواند حق فسخ خود را اعمال نماید ، بدون اینکه نیازی به رضایت طرف دیگر باشد که به این عمل ایقاع گفته می شود . ماهیت فسخ ازاله یک طرفه تعهد و اثرات ناشی از آن بنا به جواز قانونی یا حکم دادگاه است یا به عبارت ساده تر برهم زدن تعهدی در عقود لازم بر مبنای اختیار قانونی وعلت آن و ایقاع است. یعنی علت آن قانون است نه رضایت طرف دیگر بر مبنای یک طرف با تمسک به قانون با حکم دادگاه اعمال می گردد .

3-مبنای فسخ

3-1اراده : بسیاری از حقوقدانان فسخ ارادی را با عقد اقاله یا تفاسخ یکی می دانند ، در حالیکه در نظریه دیگری نقش اراده با رضایت کاملا متفاوت است ، زیرا عنصر اراده هم در فسخ وجود دارد هم در اقاله با تفاوت اینکه در فسخ فقط عنصر اراده بر مبنای علت قانونی حکم فرماست ولی در اقاله علاوه بر اراده ، عنصر رضایت نیز در دوم که بر مبنای آن انهدام عقد اول است حکم فرماست پس در حالت کلی و نتیجه گیری می توان گفت : اراده در فسخ یک طرفه است و خالی از نقش رضایت است و اراده یک طرف به علت قانونی وحکم دادگاه  بر طرف دیگرشاید بدون رضایت تحمیل می گردد ولی در تفاسخ یا اقاله اراده همراه رضایت جمع بندی می گردد.

3-2حکم قانون به علت قانونی : زمانیکه اراده یک طرفه با تمسک به قانون در بر هم زدن یک طرفه شکل می گیرد، این ایقاع بایستی به حکم دادگاه الزام آور گردد. در این حالت قانون گذار در برخی موارد مثلا اشتراط خیار در عقود لازم را مجوزی برای اعمال فسخ لحاظ نموده است زیرا قانون گدار برای جلوگیری از ضرردر عقود لازم برای یک طرف اختیار فسخ را در قانون جاری لحاظ نموده است. به طور مثال مواد 478 و 479 علت قانونی را برای فسخ عقد اجاره یک طرفه برای مستاجر را در قانون از حقوق مسلم وی می داند.(شهیدی،1378،ص 30)

فصل دوم:تحلیل اقتصادی فسخ قرارداد در نظام های حقوقی مختلف

1-حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه بین غیرممکن شدن اجرای تعهد ؛ یعنی فورس مازور با اوضاع و احوالی که موجب برهم خوردن توازن مالی قرارداد می شود ، فرق می گذارند .فورس مازور در حقوق فرانسه به واقعه ای غیر قابل پیش بینی و غیرقابل کنترل اطلاق می گردد که اجرای قرارداد را غیرممکن می سازد ، اما نظریه حوادث پیش بینی نشده وقتی اعمال می شود که اجرای قرارداد در اثر بروز حوادث پیش بینی نشده و به هم خوردن تعادل و توازن قراردادی بی اندازه دشوار شده و از این طریق هزینه گزافی بر متعهد تحمیل می شود .

در حقوق فرانسه با توجه به اصل قداست معاهدات و یا اصل لزوم ، اصل بر این است که قاضی حق تعدیل قرارداد و یا حکم به عدم اجرای قرارداد را جز با اجازه صریح قانون ندارد . قاضی موظف است که برابر الفاظ قرارداد حکم نماید و ماده 1134 قانون مدنی فرانسه متضمن همین معناست . این حکم در ماده 1142 قانون مدنی فرانسه شدیدتر شده و متخلف از انجام تعهد به پرداخت غرامت نیز محکوم می شود مگر این که برابر ماده 1148همان قانون به دلیل فورس مازور و یا حادثه غیرمترقبه باشد . امروزه این دو اصطلاح را به طور مترادف به کار می برند . (صادقی مقدم ،1379، ص:176)

1-1رویه دادگاه های فرانسه

اصولا موضع حقوق فرانسه در قراردادها آن است که حتی الامکان به اجرا درآیند و متعهد له نتواند به سهولت قرارداد را فسخ نماید ولی در عین حال راه حل اخیر کاملا مسدود نیست و اگر به لحاظ عملی ، اخلاقی یا حقوقی اجرای قرارداد غیر ممکن باشد، امکان فسخ قرارداد وجود خواهد داشت .

امکان اخلاقی مربوط به زمینه هایی است که از آزادی حمایت می شود و مثلا اگر متعهدی که تخلف نموده است حسن نیت نداشته باشد ، ممکن است طرف دیگر این حق را پیدا کند که قرارداد را فسخ نماید و در مقابل اگر متعهد با حسن نیت عمل کرده ولی در عین حال از موازین قراردادی تخلف نموده باشد ؛ می تواند این امکان را از دادگاه تحصیل کند که تعهدات خویش را تکمیل نماید و از فسخ شدن قراردادی که مقدمات اجرای آن فراهم آورده است جلوگیری کند.-bell,boyron and whittaker,1998,p:348))

وجود قید دادگاه برای جلوگیری از سوء استفاده از احترام به قرارداد و لزوم آن از یک طرف و امکان استفاده از حق فسخ از طرف دیگر است . بنابراین هرگاه برای دادگاه احراز شود که تعهدات به طور جدی نقض شده ، بنا به مورد و با توجه به اوضاع و احوال اجازه فسخ برای تمام یا بخشی از قرارداد را به متعهد له خواهد داد و در صورت فسخ جزئی ، متعهدله به پرداخت برای بخش انجام شده که برای او مفید بوده است ، خواهد بود .( ibid,b598 Goubeaux,1996,p:366. Simon,p:157)

بدین ترتیب محاکم فرانسه با استناد به مواد1184 و 1610 قانون مدنی این کشور مرجع احراز واجازه اعمال حق فسخ یاابقای قراردادند و سعی می کنند با برقراری تعادل بین حقوق طرفین و جلوگیری از سوء استفاده متعهد از لزوم قرارداد از یک طرف و سوء استفاده متعهدله در اعمال حق فسخ از طرف دیگر ، در صورت بقای مطلوبیت اجرای قرارداد ولو با مهلت اضافی به متعهد با حسن نیت، حکم به اجرای تعهدات بدهند و اگر دو شرط فوق وجود نداشته باشد از اعمال اجازه حق فسخ به متعهدله دریغ نمی کنند . آنچه در فوق در وجود حق فسخ برای متهدله گفتیم ، به معنای حق اوبرای درخواست الزام متعهد به اجرای قرارداد نیست و تنها به آن معناست که وی حق دارد به یکی از دو طریق ( الزام به اجرا و یا فسخ قرارداد ) تمسک پیدا کند و این دادگاه خواهد بود که با توجه به اوضاع واحوال ممکن است فسخ قرارداد را نپذیرد و یا علی رغم موضع اصلی خود مبنی بر ترجیح اجرای قرارداد ، این درخواست را اخلاقی ، حقوقی و یا به لحاظ عملی غیر ممکن تشخیص دهدو فسخ را تجویز نماید .(صادقی نشاط،1384،ص223)

2-حقوق انگلیس

در حقوق انگلیس ، شروط قراردادی از حیث اهمیت و تاثیری که نقض آنها در روابط طرفین دارد به سه دسته تقسیم می شوند :

1.شروط و تعهدات اصلی ( conditions ) 2. شروط و تعهدات فرعی ( warranties) 3. شروط و تعهدات بینابین (intermediate termes )

نقض تعهدات اصلی ، به طرف مقابل حق فسخ قرارداد رامی دهد . البته او می تواند قرارداد را ایفا کند و در هر دو صورت حق مطالبه خسارت نیز خواهد داشت . اما نقض تعهدات فرعی ، تنها موجب ایجاد حق مطالبه خسارت برای طرف مقابل می شود .

دادگاه های انگلیس به تدریج پی بردند که تقسیم تعهدات قراردادی به ( conditions ) و  (warranties) تقسیم بندی جامعی نیست . برخی تعهدات هستند که با هر دوی اینها تفاوت دارند . از این رو قادل به شروط و تعهدات دیگری شدند که تعهدات بینابین نام دارد . این تعهدات با تعهدات اصلی از این رو متفاوتند که نفس نقض آنها منتهی به ایجاد حق فسخ برای متعهد له نمی شود و با تعهدات فرعی نیز از این رو تفاوت دارند که طرف زیان دیده محدود به مطالبه خسارت نمی شود ، بلکه می تواند در صورتی که " شرط تخلف اساسی " محقق باشد ، قرارداد را فسخ کند. این گونه تعهدات ابداع رویه قضایی است و برای اولین بار در پرونده مربوط به دعوی شرکت کشتیرانی هنگ کنگ فیر علیه شرکت کاوازاکی کیسن کایشا مورد تصریح قرار گرفت.(خدمتگذار،1387،ص ص188و189)

به عبارت دیگربرعکس حقوق نوشته ، حقوق عرفی ، ظاهرا به لحاظ همین ماهیت عرفی آن در زمینه فسخ قرارداد موضعی سهل تر دارد و آن را بر الزام به اجرای قرارداد ترجیح می دهد به طوری که به محض نقض تعهد در شروط اساسی قرارداد ، هم حق فسخ قرارداد و هم دریافت خسارت به نحو توام را خواهد داشت . همانگونه که گفتیم در این نظام حقوقی شروط قراردادی به دو بخش اصلی و غیر اصلی یا التزام تقسیم می شود . با این ثمره که نقض تعهدات اصلی منجر به حق فسخ و دریافت خسارت خواهد شد ولی نقض التزامات اخیر تنها به متعهدله حق خواهد داد که به جبران خسارت روی آورد و حق فسخ نخواهد داشت . cheshire,others,1997,p:681))

تعهدات پیش شرط برای تعهدات طرف مقابل نیز نوعا (condition ) محسوب می شوند    MC meel,pp338 &339)) مثلا هرگاه قراردادی برای خرید کالا یا خرید و نصب کارخانه یا حمل بار منعقد می گردد و در آن به روش اعتبار اسنادی برای وجه قرارداد توافق می کنند یا مثلا صدور کالای مورد معامله از نوع خاصی باشد که صدور آن منوط به تحصیل مجوز صادرات از کشور مبدا توسط فروشنده باشد، در بندی از قرارداد توافق می کنند که بنا به مورد، هرگاه بند مربوط به گشایش اعتباری توسط خریدار انجام گرفت و یا هرگاه بند مربوط به تحصیل مجوز صادرات توسط فروشنده صورت پذیرفت ، قرارداد اجرایی گردد و آغاز قرارداد از همان تاریخ خواهد بود ( commencement date )( (sharles whorths,schmiuhof& sarve,1996;p:178

در این موارد ، شرط فوق ، ضمانت اجرایی قوی تر از سایر موارد تحت عنوان ( condition ) دارند و اصولا در صورت عدم انجام نیازی به اعمال حق فسخ هم نیست و قرارداد خود به خودکان لم یکن باقی تلقی خواهد شد .

موارد الزام به اجرای قرارداد در کامن لا محدود وبنا به صلاحدید دادگاه است و اگر پرداخت خسارت برای جبران زیان دیده کفایت کند ، یا دادگاه نتواند بر اجرا نظارت داشته باشد ،یا قرارداد جنبه شخصی داشته باشد ( مثلا کارفرما کارگر خود را اخراج کرده باشد ) یا متعهد صغیر باشد ،یا قراردادی برای اعطای وام منعقد شده باشد و خلاصه اگر کالای خریداری شده منحصر به فرد نباشد ، دادگاه حکم به الزام به اجرای قرارداد نخواهد داد .

در خصوص تاخیر در اجرای تعهد نیزاصولا تاکید بر اهمیت به بسببی زمان در معاملات تجاری است و نقض آن می تواند  منجر به حق فسخ برای متعهد شود ولی در عین حال اگر اوضاع واحوال نشان دهد که چنین وصفی موجود نیست ، ممکن است دادگاه فسخ قرارداد راتایید نکند . بنابراین کامن لا متعهد له را معطل و موظف به اجرای قرارداد توسط متعهد متخلف نمی کند بلکه برعکس با تکلیف دیگری که به عهده متعهد له می گذارد یعنی وی را به تقلیل خسارت موظف می نماید ، و لذا اورا به سوی انعقاد قرارداد جدید برای خرید یا فروش کالای مورد معامله با شخص دیگر سوق می دهد تا وی با تعلل نمودن در این کار و افزایش دادن خسارت نتواند متعهد را ملزم به جبران تمامی خسارت وارده نماید. در حقیقت ، قانون ، خساراتی را که ناشی از تعلل و تاخیر متعهدله در تامین نیاز خویش از منبع دیگر است را منتسب به متعهد نمی داندو تنها وی را مسوول آن بخشی از خسارات می شناسد که مستقیما ناشی از تخلف وی باشد . (صادقی نشاط ،1384،ص244)

3-حقوق آلمان

در کشور آلمان که تحت تاثیر جنگ های جهانی دستخوش بیشترین تحولات بوده است ، اصل قداست معاهدات مانند آنچه در کشور فرانسه و کشور ما مطرح است ، متداول نیست . این امر در کشوری که قیمت غذا در رستوران ها بین سفارش غذا تا ارائه صورت حساب تغییر می کرد، امری عادی است . از نظریه های مطرح در این زمینه در حقوق آلمان می توان به نظریات زیر اشاره کرد .

3-1نظریه " اون موگلیش کایت "

این نظریه شباهت زیادی به نظریه " فورس مازور" و یا نظریه "غیر ممکن شدن اجرای قرارداد " دارد . براساس قاعده کلی که در ماده 257قانون مدنی آلمان آمده است اگر بعد از انعقاد عقد ، اجرای قرارداد غیرممکن شود و دلیل آن چیزی غیر از تقصیر متعهد و یا کارمندان وی باشد ، تعهد متعهد ساقط می گردد . غیر  ممکن شدن اجرای قرارداد می تواند به دلیل موانع فیزیکی و یا قانونی باشد . اجرای قرارداد بدون ورود خسارت غیر معقول به طرف مقابل ممکن خواهد بود ولیکن اگر اجرای قرارداد مستلزم ورود ضرر به طرف مقابل باشد ، نمی توان حکم به اجرای قرارداد نمود .

کرده و ضرر را در حد متعارف تحمل نماید . نظریه دیگر ، نظریه ای به نام " وگفال در گشفتس گروندلاگ " است .

3-2نظریه " وگفال در گشفتس گروندلاگ "

براساس این نظریه در هر قراردادی یک هدف اصلی از قصد اساسی متعاملین ناشی می گردد و تحقق این هدف اصلی فقط در صورتی امکان دارد که اوضاع و احوال به خصوص مانند نظم اجتماعی و اقتصادی ، ارزش پول ، شرایط سیاسی و سایر شرایط مربوط به زمان عقد تا زمان اجرا ثابت بماند .

در این نظریه قاضی باید متعاملین را در اوضاع و احوال واقعی انعقاد قرارداد مجسم نموده و حکم کند . قاضی باید دریابد که قصد آنها از انعقاد معامله و رضایت به آن ، همراه با نوعی تعادل و توازن در عوضین بوده و با بروز حادثه دگرگون کننده ، رضایت مذکور مخدوش و وی باید تلاش کند که تعادل از دست رفته باز گردد . در هر حال قاضی وظیفه دارد قرارداد را در جهت کشف اراده متعاملین تفسیر نموده و برابر خواست واقعی آنها حکم کند .(صادقی مقدم،1379،ص ص 188-190)

با این توضیحات می توان نتیجه گرفت که در حقوق آلمان نیز مانند بعضی از کشورها در صورت بروز حوادث پیش بینی نشده و به هم خوردن تعادل قراردادی و تغییر در اوضاع واحوال اقتصادی ، اجتماعی و سیاسی قاضی مجاز در تعدیل و تکمیل شرایط قرارداد است .

4-حقوق سوئیس

در سوئیس ، چنانچه متعهد از اجرای تعهدات قراردادی خود سرباز نزند ، متعهد له حق فسخ فوری اجرای قرارداد را نخواهد داشت .

اولین گام آن است که متعهد له برای او مهلت مناسبی را شخصا یا از طریق مرجع صالح جهت اجرای تعهداتش تعیین کند ( ماده1-107 قانون تعهدات سوئیس ) اگر متعهد در مهلت اعطا شده نیز از اجرای تعهدش خودداری کند ، آنگاه متعهد له حق خواهد داشت که : 1- اجرای آن را مطالبه کند و خسارت ناشی از تاخیر در اجرای تعهد را بخواهد ؛ و یا آنکه 2-با اعلام فوری انصراف از حق مطالبه اجرای عین تعهد ، خسارات ناشی از عدم اجرای آن را مطالبه یا قرارداد را فسخ کند . ( ماده 2-107 قانون تعهدات سوئیس )

در سه مورد متعهد له می تواند بدون تعیین مهلت ، قرارداد را فسخ کند:- 1- هنگامی که رفتار مدیون مبین عدم تاثیر مهلت باشد .

2-وقتی که در نتیجه تاخیر مدیون ، اجرای تعهد برای طلبکار بی فایده شده باشد .

3-زمانی که به موجب شرایط قرارداد ، انجام تعهد باید در زمانی معین یا در مهلتی مشخص انجام می شد . ( ماده 108 قانون تعهدات سوئیس)

فسخ قرارداد را نیز مطالبه کند (ماده 109 قانون تعهدات سوئیس)(خدمتگذار،1387،ص 187)

حقوق ایران

اصل لزوم قراردادها در حقوق ایران حاکمیتی بلامنازع دارد . این اصل ، هم در مقام تردید میان لزوم و جواز عقد ، حکومت می کند و هم در آنجا که وجود یا عدم وجود حق فسخ مورد تردید است ، حکم بر فقدان حق فسخ می دهد . قانون مدنی ایران ، در خصوص حق فسخ ناشی از عدم اجرای تعهد اصلی قراردادی ساکت است و در این مورد قاعده ای که قابل اعمال نسبت به قراردادهای مختلف باشد وضع نکرده است .(خدمتگذار،1387،ص195)

با توجه به فقدان قاعده عمومی در خصوص عدم انجام تعهد از سوی متعهد به دلیل به وجود آمدن شرایط پیش بینی نشده به بررسی نظرات حقوقدانان و فقها که قانون مدنی متاثر از آن است می پردازیم .(صفری،1389،ص 3)

در حقوق ایران اجرای اجباری عین تعهد بر فسخ قرارداد مقدم است . در نگاه نخست منطقی آن است که وقتی قراردادی منعقد می شود طرفین باید در مقام ایفای تعهدات آن برآیند و اگر طرفی از انجام تعهد خود سرباز زد ، براساس توافق انجام شده و یا بر اثر نیروی الزام آور ناشی از قواعد عمومی قرارداد اجبار گردد تا عین تعهد را ملتزم شده را انجام دهد و یا براساس اجازه حاکم ، متعهد له خود اقدام به انجام تعهد نماید و هزینه های آن از متعهد دریافت شود و اگر امکان آن نبود متعهد له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت . این مکانیزم به نظریه عمومی اجرای اجباری عین تعهد معروف است .(صفایی، 1384،ص ص 62و63)

 در فقه نیز مرحوم شیخ انصاری بعد از بررسی و جرح و تعدیل اقوال فقها در نهایت قول شهید ثانی وصاحب جواهر ودیگر قائلین به این قول را می پذیرد و استدلال می نماید ، عمل به شرط ، مثل تسلیم عوضین در عقد بیع است و مشروط له براساس قرارداد مالک شرط نسبت به مشروط علیه می شود ، بنابراین مشروط علیه مجبور به تسلیم شرط می شود . ایشان هم دلیل جواز اجبار را ادله لزوم وفای به عقد می دانند . (انصاری،1420،ص ص 66-72)سوالی که طرح می شود این است که آیا متعهد له در صورت تخلف متعهد می تواند عقد را فسخ کند یا باید بعد از الزام او و ناامیدی از اجبار متعهد مبادرت به فسخ عقد کند ؟ شهید ثانی در شرح لمعه دمشقیه ، محقق سبزواری در الکفایه ، محقق نراقی در العوائد الایام و صاحب جواهر در جواهرالکلام این است که فسخ در صورت تعذر از اجبار ممکن است ولی مرحوم علامه در تذکره به صراحت اعلام می دارد که بین اجبار و فسخ اختیار وجود دارد . مرحوم شیخ انصاری نظر علامه را قبول ندارد واستدلال می کند ، وجهی ندارد با تمکن از الزام ، اختیار فسخ را برای مشروط له ثابت بدانیم . به نظر می رسد قانون مدنی هم از این نظر تبعیت نموده است . (الفت،1389،ص 49)

فصل سوم: خسارت تاخیر تادیه

1-بررسی فقهی حقوقی خسارت تاخیر تادیه

حال سوالی که مطرح می شود این است که آیا مطابق قانون مدنی و نظرات فقها متعهد له می تواند در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد علاوه بر فسخ معامله ، پولی را هم به عنوان خسارت دریافت نماید؟

به نظر برخی از حقوقدانان عدم انجام تعهد موجب ایجاد مسوولیت قراردادی می شود . از نظر دکتر کاتوزیان مسوولیت قراردادی عبارتست از " التزام متعهد به جبران خسارتی که در نتیجه عدم اجرای قرارداد به طرف او وارد می شود ." این خسارت به وسیله دادن مبلغی پول جبران می گردد . این پول را بعضی معادل انجام تعهد اصلی برشمرده اندولی مسوولیت متعهدالتزام دیگری است که در نتیجه عهدشکنی به وجود می آید و منبع مستقیم آن "عدم اجرای عقد " است .(کاتوزیان،1376،ص268)

به نظر ایشان دعوی جبران خسارت در صورتی به نتیجه می رسد که چهار شرط ذیل را داشته باشد:

1-موعد انجام دادن تعهد فرارسیده باشد .

2-مدیون مفاد عقد را اجرا نکرده باشد .

3-ضرر وارد شده است .

4-تاخیر یا عدم انجام تعهد سبب ورود ضرر است .

جبران خسارت به حکم قانون ، عرف یا عقد لازم است .

اگر موعد انجام دادن تعهد معین باشد ، بدهکار بایستی تا پایان مهلت آن را انجام دهد و طلبکار هیچ نیازی به اثبات مطالبه آن را از مدیون ندارد .در غالب قراردادها موعد انجام تعهد جنبه فرعی دارد : یعنی گذشتن آن موجب از بین رفتن اصل دین نمی شود و به طلبکار حق می دهد که زیان ناشی از تاخیر را از مدیون بخواهد .(کاتوزیان،1376،ص 271)

ماده 228 قانون مدنی که مقرر داشته " در صورتی که موضوع تعهد تادیه وجه نقدی باشد ، حاکم می تواند با رعیت ماده 221 مدیون را به جبران خسارت حاصله از تاخیر در تادیه دین محکوم کند ." و ماده 221 که تصریح نموده " اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری نماید ، در صورت تخلف مسوول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفا به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب زمان باشد. نظریه صریح مورخ25/5/76 فقهای محترم شورای نگهبان بدین عبارتست " خسارت تاخیر تادیه ربا نیست و اگر در ضمن عقد شرط شده باشد بی اشکال است ." می توان نتیجه گرفت که مطالبه خسارت تاخیر تادیه مستند به قرارداد فاقد اشکال قانونی و شرعی است .(شهری،1378،ص ص 13و14) به علاوه با توجه به قانون الحاق یک تبصره به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب 12/2/75مجلس شورای اسلامی که تصریح نموده " دارنده چک می تواند محکومیت صادرکننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه های وارد شده که مستقیما و به طور متعارف در جهت وصول حق از از ناحیه ی وی متحمل شده است ، اعم از آنکه قبل از صدور حکم یا بعد از آن باشد ، از دادگاه تقاضا نماید...." و پس از تصویب قانون مذکور مجمع تشخیص مصلحت نظام ، در پاسخ به این استفسار که " آیا مراد از خسارت و هزینه های مقرر در تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح موادی ازقانون چک مصوب 10/3/76 کلیه خسارات و هزینه های لازم از قبیل هزینه دادرسی ، حق الوکاله ، ضمان ناشی از تسبیب ، خسارت تاخیر تادیه و امثال آن می باشد ؟ در این صورت مبنای محاسبه خسارت ، مقررات بانکی است یا مبنای آن عرف می باشد که قاضی به استناد نظریه کارشناسی یا سایر طرق نسبت به استخراج خسارت اقدام می نماید " مجمع تشخیص مصلحت نظام چنین پاسخ داده که " منظور از عبارت ( کلیه خسارات و هزینه های وارد شده...)مذکور در تبصره الحاقی به ماده 2 خسارت تاخیر تادیه بر مبنای نرخ تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی اعلام شده و هزینه دادرسی و حق الوکاله براساس تعرفه های قانونی است " می توان گفت مجمع تشخیص مصلحت نظام خسارت تاخیر تادیه را ربا تلقی ننموده ، زیرا مبنای محاسبه ، نرخ تورم اعلامی از جانب بانک مرکزی تعین شده که به تعبیری نرخ تورم ، شاخص میزان کاهش ارزش پولی می باشد که رقم آن با 12 درصد خسارت تاخیر تادیه که در نظریات قبلی شورای نگهبان به آن اشاره شد تفاوت دارد و در واقع افزودن مبلغی بر مبنای نرخ تورم به مبلغ اسمی دین جز تادیه اصل دین ، در فرض عدم تاخیر در تادیه دین ، ماهیت حقوقی دیگری ندارد و هیچ خصوصیت دیگری نیست که مطالبه خسارت تاخیر تادیه را در مطالبات مستند به چک جایز و در سایر مطالبات نامشروع بدانیم . با توجه به این موارد به نظر می رسد خسارت تاخیر تادیه غیرقراردادی نیز بر مبنای نرخ تورم مشروع و قابل مطالبه است .(شهری،1378،ص14)

در تاریخ 2/6/82 بار دیگر قانون چک اصلاح شد و موادی از آن تغییر یافت . ماده 4 قانون جدید ناظر به مسئله خسارت تاخیر تادیه است که به دنبال جمع بین نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام و قانون چک سابق است . متن ماده 4 به قرار ذیل است

عبارت "از قرار صدی دوازده در سال " از ماده (11) قانون صدور چک مصوب16/4/55 حذف و مفاد زیر به عنوان تبصره به آن اضافه می گردد 0

تبصره – میزان خسارت و نحوه احتساب آن بر مبنای قانون الحاق یک تبصره به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک – مصوب 10/3/76 مجمع تشخیص مصلحت نظام – خواهد بود.

قدم بعدی برای تکمیل موضوع دریافت خسارت تاخیر تادیه در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب21/1/79 برداشته شد . در ماده 522 این قانون در حقیقت  مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام برای دارندگان چک تعمیم داده شد و شامل کلیه طلبکاران گردید .

ماده 522-" در دعاوی که موضوع آن دین  از نوع رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون امتناع از پرداخت نموده ، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار ، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی ایران تعیین می گردد و مورد حکم قرار خواهد داد مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند .

این قانون از جهات مختلف نسبت به قوانین دیگر عمومیت داشته و قراردادهای غیر بانکی ؛ قراردادهای بانکی قبل از تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا و بعد از آن ، طلبکاران دارنده چک و غیر آنان ، همه را شامل می شود . (موسویان،1384،ص22)

2-مستندات فقهی خسارت تاخیر تادیه

  در این قسمت تنها به بیان مستندات فقهی آخرین قوانین و مقررات مصوب بسنده می کنیم.

1-جواز دریافت جریمه تاخیر تادیه به صورت شرط ضمن عقد

چنانکه گذشت ، فقهای شورای نگهبان موافقت کردند بانک ها بر اساس شرطی که ضمن قرارداد می آوردند درصدی به عنوان جریمه تاخیر تادیه از بدهکاران دریافت کنند.

حضرت آیت الله رضوانی از فقهای شورای نگهبان در تبیین فقهی این نظریه می گوید : " جریمه تاخیر تادیه ربا نیست ، بلکه بانک می گوید سر ماه باید قسط خود را بپردازی ، اگر نیاوردی ، در همان موقع باید فلان مبلغ را به عنوان جریمه بپردازی نه اینکه جریمه را می دهی تا مبلغ "قسط" یک ماه دیگر پیش تو بماند ، لذا تاخیر تادیه ، ربا نیست . حال که ربا نیست ، اگر در ضمن عقد یا قرض شرط شده باشد ، حکم " المومنون عند شروطهم " دارد و اشکال به وجود نمی آید .  

حضرت آیت الله صافی گلپایگانی در پاسخ استفسایی ، دریافت جریمه تاخیر را به عنوان وجه التزام مجاز می داند و می گویند گرفتن تاخیر تادیه اگر به صورت شرط در عقد لازم قید شود معتبر است .

در تحلیل فقهی دیدگاه شورای نگهبان که دذیافت جریمه تاخیر تادیه را به صورت شرط ضمن عقد  و وجه التزام مجاز می داند می توان گفت : مطابق قاعده " المومنون عند شروطهم " که نزد فقها ثابت است ، اگر در ضمن قرارداد صحیح و لازم ، شرطی قرار داده شود که اولا مخالف مقتضای عقد نباشد ، ثانیا مخالف کتاب وسنت نباشد و ثالثا مورد توافق طرفین باشد ، این شرط صحیح و همانند عقد لازم الوفاست .(موسیان،1384،ص ص 24و25)

نتیجه گیری :

بررسی ابعاد مختلف دیدگاه های شورای نگهبان مبنی بر جواز دریافت جریمه تاخیر

به صورت شرط ضمن عقد نتایج زیر را به همراه دارد :

1-جواز دریافت جریمه تاخیر به صورت شرط ضمن عقد ، گرچه در ظاهراطلاق

دارد اما با توجه به قوانین خاص چون قانون اعسار و ورشکستگی ، شامل اشخاصحقیقی و حقوقی که به دلیل ورشکستگی وامثال آن ناتوان از پرداخت هستند نمیشود و آنان احکام و قوانین خاص خود را دارند .

2-ربای معاملی به معنای مبادله دو کالای هم جنس همراه با زیادی ، شامل شرط جریمه تاخیر نمی شود .

3-ربای قرضی یعنی شرط زیاده در قرارداد قرض ، شامل شرط جریمه تاخیر نمی شود.

نتیجه گیری

با وجود اینکه الزام به انجام تعهد امری بدیهی و پذیرفته شده است اما با مطالعه در حقوق کشورهای مختلف دریافتیم که امکان فسخ قرارداد در شرایطی که متعهد به دلایلی که گفته شد قادر به انجام تعهد نباشد ؛ وجود دارد. مورد بعدی که بررسی کردیم امکان دریافت خسارت در صرت تاخیر متعهد بود که نتیجه بحث این شد که  خسارت تاخیر تادیه نه مخالف قرآن و سنت است ، نه رباست و نه حیله ای برای گرفتن ربا است ، بلکه راه کاری برای الزام بدهکار به پرداخت به موقع بدهی و جریمه ای برای فرد متخلف است که در عین توانایی ، نقض تعهد کرده و پیمان مالی خود را زیر پا گذاشته است . بنابراین متعهد له می تواند ضمن فسخ معامله ، خسارتی را به دلیل عدم انجام تعهد از متعهد دریافت دارد .